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《香港特别行政区基本法》第48(4)条确立的行政命令制度自香港回归以来基本上处于沉睡状态，鲜少实践应用或理论研究。从港督职权或中国内地行政权设置两个路径来追溯其渊源，只能看到些许的印迹或影子，无法探知明确的制度承继关系。从起草过程来看，行政命令制度经历的文本变迁甚少，其争议焦点主要在于范围的界定和权力的限制。从行政长官发布的关于公务员和秘密监察的两次行政命令的实践应用来看，法院通过正面肯定前案、反...
停止侵害判决在我国司法实务中经常出现，有必要从解释论上加以展开。停止侵害判决对应停止侵害请求权，其主要特点在于指向未来的行为。如果不能直接扩大该请求权的范围，也可以通过诉讼法上对相关请求和判决主文的解释达到相似效果。在重复侵权面前，需要明确执行中给付判决的禁止范围，只要将来出现的行为与生效判决所禁止的行为完全相同、在类型上相同或者在实质上相同，就被生效判决禁止。目前我国对新的事实的理解值得反思，应...
《中华人民共和国反恐怖主义法》将国家反恐怖主义工作领导机构做出的反恐行政认定行为规定为不可诉行为的做法值得商榷。从行为性质来分析，反恐行政认定行为不属于国家行为，也不符合终局行政裁决行为的法律特征，而是一种影响被认定的恐怖活动组织和人员的权利或义务的行政确认行为，理应具有可诉性。将反恐行政认定行为规定为不可诉行为与诸多域外奉行反恐行政认定模式国家的立(司)法例相背，也不符合该项制度的现实与未来发展...
要从根本上解决我国行政协议之诉所面临的行政协议范围与审判方法问题，必须从解决我国行政合同独立于民事合同的本质入手。为此，需要放弃此前对私法合同理论的路径依赖，从行政合同所交易的资源的公共属性出发来理解行政合同。基于资源公共性及其所决定的物有所值原则，行政机关有通过公平、公正、透明的竞争化程序与相对人缔结合同的义务，相对人则拥有相应的缔约权利。由此，行政合同作为法制化、权利化的公共资源公平分配与分享...
税法一般反避税条款落入宪法财产权与契约自由权的保护范围，有介入宪法视阈关照之必要。财产权的社会义务理论可以为一般反避税条款的合宪性提供学理支撑与观念基础。尽管如此，这一条款仍要接受合宪性的框架与逻辑检视。一般反避税条款建制应以基于纳税人平等权的量能课税原则为主导理念，不宜过度宣示反避税的国库主义至上立场。在制度设计层面，基于法律保留原则、比例原则与平等原则的要求，现行一般反避税条款立法亟待予以合宪...
尽管集体经济组织成员身份确认的可诉性问题在理论上尚有诸多争议，相关裁判规则也总体上呈缺位状态，但司法机关被动卷入此类纠纷的审查已是客观事实。实证研究表明，大部分地方法院认可司法介入的必要性，并已在前期探索中通过对户籍、土地等多元联系要素的归集权衡形成了一些共识性的司法审查原则，但相关司法实践还存在着较明显的不确定性和不一致性。因此，有必要先行肯定司法机关对集体经济组织成员身份确认进行附带审查的必要...
日俄战争时中国国内立宪派为敦促清廷变法，将战争结果归因为“立宪国胜专制国”。《东方杂志》作为立宪派重要言论平台，是该事件的主力参与者。“立宪胜专制”话语多强调宪法在国民意志整合、国民爱国心塑造等主观层面上的作用，并相对忽视近代宪法与客观意义上军事、财政和行政近代化之间的关联。“日以立宪胜，俄以专制败”的说法，不符合日本军事史和宪法史上的事实。“立宪国胜专制国”的命题，也不符合当代社会科学就政体类型...
非法证据排除规则的实施不一定必须通过刚性适用规则、正式作出排除决定这一种方式。专门机关通过主动弃用或者撤回有关证据即所谓的“柔性排除”，可柔化“刚性排除”难以克服的若干阻力，保障非法证据排除规则最低限度的实效性。“柔性排除”既是司法实践的产物，又是我国非法证据排除制度的一大特点。它契合我国职权信赖的刑诉理念和对非法证据排除规则的特殊定位，也是层层把关式刑事诉讼构造的必然要求。当然，“柔性排除”的既...
未遂犯的判断重心在于行为不法。判断行为不法，必须重视主观不法。故意是主观不法要素。故意行为危险具有目的性与支配性，过失行为危险具有任意性与盲目性。考察未遂犯，重点在于考察故意行为危险的创设、发展及实现。在危险创设阶段，一方面，着手决意应具有现实性，实行意向不等于着手决意。另一方面，着手决意应具有确定性。承认着手决意与实行决意的分离，可以妥当处理“以不确定事实为基础的决意”案件。在危险发展阶段，着手...
从运行实践观之，法规审查制度存在两大悖论。其一，审查请求权配置不平衡遭遇激励失灵的窘境。立法者所偏爱的重要机关并未行使审查请求权。与之相反，公民、其他组织等成为审查建议的主要提出主体。其二，申请资格门槛低与审查实体要求高之间存在张力。同时，成功的审查个案表明，该制度初步显现出由抽象审查向准附带性审查转化的迹象。为了破解悖论一，立法机关应当慎重评估赋权重要机关的必要性，以避免因长期虚置影响审查制度的...
行政裁量基准制度给司法实践带来了新的问题：在行政行为合法性审查中，应如何对待其根据或参照的裁量基准？对此，我国出现了几种方向各异的判例理论：有的认可或者要求行政机关严格适用裁量基准，甚至事实上将之作为裁判规范；有的则相反，认可或者要求被告考虑个案情况，背离裁量基准。这种分歧的背后是裁量一元论与裁量二元论的对立。与裁量基准的严格适用相链接的裁量二元论是过去时代的教义，与实质法治主义不相容；与个别情况...
讨论具体的方法错误时，必须明确错误论与故意论是表里关系；各种学说都不能将自己的结论当作理由，不得将具体的方法错误置换为概括故意或间接故意等情形(反之亦然)，不应将解释论上的不妥当结论归责于立法。法定符合说并不违反责任主义，数故意说适应处理具体案件的现实需要(具体符合说也可能采取数故意说)，符合构成要件的类型化特点，没有将故意的认识内容过度抽象化；认为法定符合说导致对防卫行为造成第三者伤亡的案件成立...
先占取得的正当性，既不缘于其在推动私有制起源方面的效率价值，也不能通过标的物的“无主”状态自证，而是在于“为他人保留足够多与同样好”的分配正义承诺的可实现。在先占客体由财富“流”向财富“源”上溯的背景下，因在实证法中无法有效形成对正当占有的辨别机制，而无法确保实现先占取得的正当性。这令效率追求难以为继，引发对古典先占及其所创造财产秩序的系统反思与制度改造，并形成在不可有物的宪法上所有权控制下的，可...
应对环境保护的需要，民法典需要在一定程度上修正其传统。但是民法典仍应坚守其固有特质，对其“绿色化”应有限制。在民法典之外，需要依靠环境法律规范提供更为全面的综合保护。我国目前环境法律规范已经蔚为大观，但缺乏体系建构，对环境法治产生诸多不利影响，需要对其进行体系化。对我国而言，法典化是环境法律规范提升政治影响和发挥实际效用的最佳途径。环境法规范的法典化与民法典不同，囿于其变动性和不成熟性，应以“适度...
人格权制度本身具有开放性。随着社会经济的发展，人格权的类型越来越丰富。天赋人权理论虽然能够一定程度上论证人格权保护的正当性，但无法解决人格权确认、发展和保护等具体制度问题。时至今日，人格权不仅具有消极防御的属性，也日益具有积极利用的特征。这不仅体现在精神性人格权的积极使用上，也体现在物质性人格权的必要支配上。人格权消极防御与积极行使并存的特征，意味着仅仅通过对人格权类型的简单列举加上侵权法的救济规...